第二届中国生物计算大赛

法律行为也必须是法律上的行为。

法学本科在校生30万人左右，法律专科在校生达22万多人，30年增长了200多倍。日本法务大臣官房人事课的《法曹养成制度与大学的法学教育》报告采用的问卷调查资料显示，在对1999年度1000位司法考试合格者进行问卷调查时获得了626份有效答卷，625人参加了司法考试补习学校，其中588人参加了大学以外的司法考试补习学校。

英国著名作家毛姆将良心比作我们每个人心头的岗哨，它在那里执勤站岗，监视着我们别做出违法的事情来。无论美国式、德国式、日本式还是澳大利亚式的法学教育，都通过不同类型的职业预习和训练，培养法科学生的实践能力。[10]法律职业伦理是一个全球共性问题，不同社会对法律人的专业素养或许有不同的期许，但人们公认正义、良知和荣誉属于法律职业伦理的基本要素。尽管司法考试的形式不同，但司法考试作为一项制度是促进国家法律职业专业化和精英化的重要制度。[3]实际上，导致法学专业就业不良的原因很多，除了法科学生过高的就业期望、新兴法律硕士教育对本科毕业生形成的就业冲击、全国法学院扩增至600多所并不断扩张招生规模、就业渠道设定组织选调限制以及设定通过司考条件等原因外，更为重要的原因是就业面向局限问题。

法学教育规模发展与传统的法学教育目标定位存在矛盾，大学法学教育与国家司法考试存在一定程度的冲突，法学教育自身存在不少缺陷。远远超出法治比较发达的西方国家，如美国为3.3%，英国为2.3%、加拿大为1.8%、澳大利亚为3.2%。中国近代法制转型之际，民法典制定继受外国法，学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。

瑞士民法典[10]第 27 条规定：（1）任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。总之，从历史的角度进行对比，《民国民律草案》不再像 《大清民律草案》 那样设人格保护专节，其宣示性意义减弱。其后，在第28 条和债务法第 49 条承认一般人格权 、胎儿的权利等，其内容均优于德意志的解决方式。于法制史及司法实践而言，亦具有深远影响。

从设权性规范的角度来说，《民国民律草案》仍采总则编和债权编结合设定权利的方法，只是其立法重心却由此悄然地转入了债权编。梁慧星研究员的分类方式较为异样，在区别总则模式和债权模式之外，他还将二者之结合作为一种单独的模式。

作为一部司法解释，其第 1 条成为了自然人人格权的一般条款。例如法国民法典第 9 条笼统地规定 任何人均享有私生活受到尊重的权利，然后设 尊重人之身体和 对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别两节，共 17 个条文，专门规定人格权。[25]另外，也有一些诈骗离婚、容留有夫之妇与人通奸、干扰婚姻关系等实务上给予受害人慰抚金之请求权的案例。但其开篇申言人之权利能力生而有之，倡导之意也十分显现。

[23]至于人格权立法之重心，循《民国民律草案》思路，改采德国立法例，已然转移至债编。其实，各国或地区的法典中，人格权立法本身就没有单一或完全意义上的总则模式和债权模式，二者之间总会存在一些交叉的地方。侵权行为一款，第 260 条、第 262 条、第 263 条、第 266 条和第267 条共 5 个条文附带设权性规范 ，规定了生命权 、身体权 、自由权和名誉权。第 18 条关于人格权的一般条款，即人格权受到伤害后请求摒除，并依法请求损害赔偿或慰抚金的规定。

[73] 如苟军年教授建议设人身权编，其立法重心也在人格权上，因为不可能将婚姻家庭（亲属）编的主要内容纳入人身权编。但在立法结构上，民法通则给予我们的启示就是这一点，而且也只能是这一点。

[5]1925年，北洋政府又完成了《民国民律草案》。[4] 参见杨立新：《人格权法》，法律出版社 2011 年版，第 40 页以下。

[30] 谢怀栻：《私法》 序，载前引[9]，易继明主编书。此处人格权，谓为一般人格权，即指关于人之存在价值及尊严的权利。民法通则人格权立法则实现了从民事主体与债之关系两者结合的二元结构向主体制度、权利制度和侵权责任制度三者结合的三元结构的转变。三、《民国民律草案》关于人格权的规定民国初，司法部于1911年颁行《中华民国暂行民律草案》，实为《大清民律草案》之翻版。删除该条后半句但书部分，是没有问题的。[8] 参见王利明：《民法的人文关怀》，《中国社会科学》2011 年第 4 期。

而在断裂中，生命体在社会中顽强地存在，并通过立法在理性与进步中实现自觉。瑞士民法典率先规定，但也只是概括性的规定。

而选择民国民法和民法通则，是因为两部民事基本法均为正式颁行的法典，具有历史与现实意义。1949 年之后，仅限于中国台湾地区施行。

《大清民律草案》第 9 条试图建立起自然人的行为能力的一般概念：达于成年兼有识别力者，有行为能力，但妻不在此限。例如，第 5 条第 1 项规定，尊重未成年人的人格尊严。

其 《民法典人格权法编》 建议稿，共 96 个条文。该条第 2 款又规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。二是第二次世界大战之后对人性尊严的反思，使得人格尊严在实证法上体现得更加充分和具体的同时，创设一般人格权的概念，凸显了人性尊严的基础价值。人格平等与权利观念，与一国社会历史和文化密切相关。

进入专题： 人格权 。第 26 条至第 30 条，是此条但书部分的具体规定。

又参见张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社 1986年版，第 86 页。1988 年 1 月 26 日最高人民法院 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称 《民法通则若干意见》）第 140 条规定，以书面、口头等形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

既然规定权利内容，那么通过设权性规范建立起来的具体人格权体系，自然可以置于与财产权相对应的人身权项下。参见 ［美］ 惠顿：《万国公法》，丁韪良译，上海书店出版社 2002 年版，第 3 页。

同时，规定了10 种承担民事责任的具体方式（第 134 条 ）。[66] 参见前引[56]，徐国栋文。《大清民律草案》第 958 条第 1 款规定：害他人之身体，致被害人丧失或灭失活动能力，或增加生活上之需要者，加害人须支付定期金于被害人，以赔偿其损害。易继明：《民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战》，《中国法学》2004 年第 5 期。

三是加拿大魁北克法模式，在分则中独立规定人格权。[58] 例如，德国 2002 年 1 月 1 日施行的债法现代化法在债法领域进行了深刻的变革，在一般给付障碍法中改变了次级请求权体系，确立了两种简单损害赔偿的形式和三种因不履行而损害赔偿（即所谓 以损害赔偿代替给付 规则）的形式，拉近了传统意义上的契约责任与侵权责任的距离。

[36] 李永军：《论我国人格权的立法模式》，《当代法学》2005 年第 6 期。[52]经过一段时间的经验积累，最高人民法院 2001 年 2 月 26 日发布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称 《精神损害赔偿若干解释》），基本上形成了自然人人格权的权利体系。

在概念、条文设计、逻辑结构等方面存在诸多问题，例如所谓 人格关系、姓名之 登记对抗主义等，语意含混、模糊。参见最高人民法院办公厅、公安部办公厅 《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》，（65）法研字第 15 号，（65）公（治）字第 443 号，载最高人民法院研究室编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社 1994 年版，第 1014 页。